יותר מ-25 שנות ניסיון בדיני עבודה, הטרדה מינית בעבודה, אפליה.

שתיית אלכוהול מגופה של מלצרית (באדי שוט) – הטרדה מינית

מעשה מגונה

מנהל בר בתל אביב קרא למלצרית בסיומה של המשמרת והזמין אותה, מול לקוחות הבר שאיתם התיידד באותו הערב, לעשות עמם "בודי שוטס". על אף תשובתה השלילית הורה מנהל המשמרת לאחד הלקוחות להרים את המלצרית ולהניח אותה על גבי דלפק הבר בתנוחת שכיבה על הגב.

כך תיארה המלצרית את אירוע הבאדי שוט שלגביו קבעה שופטת בית הדין האזורי שאינו הטרדה מינית, כי נעשה בהסכמה לצורך "אווירה קלילה וכיפית בפאב". הנה לפניכם ה"כיף" ו"הקלילות", מילה במילה:

כשהבנתי שכוונתו לכך שאדם אחר ילקק אלכוהול מגופי החשוף, נחרדתי מהרעיון וסירבתי מיד לבקשתו. מנהל המשמרת לא הירפה והמשיך לנסות ולשכנע אותי לבצע עמו ועם חבריו "בודי שוטס", אך עמדתי בסירובי.עקב תשומת הלב הרבה שהופנתה אליי ומבוכתי הרבה, לא הבעתי התנגדות פיסית למעשים. בעודי שכובה על הדלפק, אמר לי מספר פעמים: "את חייבת לעשות זאת" ו"אני לא מוכן לקבל לא כתשובה". דבריו גרמו לי לחשוש כי אאבד את משרתי אם לא אשתף פעולה. בשלב זה, הוא מרח מלח על צווארי, והורה לי להרים את חולצתי. במבוכתי העצומה, שמתי את ידיי על בטני אך הוא הזיז אותם והחזיק אותם כך שבטני תישאר חשופה. לאחר מכן, כשהוא מכריז בפני הלקוחות: "בטוח שהולכים לפטר אותי על זה', הוא שפך על בטני משקה אלכוהולי, והורה לאחד הלקוחות ללקק את המלח מהצוואר ולאחר מכן את המשקה מבטני. הלקוח, שהיה בחור גדול מימדים, טיפס על הדלפק, רכן מעל גופי כך שלא יכולתי לזוז, וליקק את צווארי ובטני. לאחר מכן דחף המנהל פרוסת לימון לפי, והורה לאותו הלקוח לקחת באמצעות לשונו את פרוסת הלימון מפי. הלקוח ביצע זאת וירד מהדלפק. במהלך כל האירוע חשתי גועל וביזוי אך עקב המבוכה הרבה לא התנגדתי פיסית למעשים.לאחר שירד הלקוח מהדלפק, הזדרזתי וירדתי גם אני. בשלב זה המנהל ביקש ממני לא ללכת, אלא לבצע כעת "בודי שוט" מגופו של אותו לקוח. לאחר שהמנהל שפך אלכוהול על בטנו של הלקוח, בזמן שהוא מפציר בי שוב ושוב לא ללכת ולשתף פעולה, הצמדתי במבוכה רבה את פי בזריזות לבטנו של הלקוח, כדי לרצות את המנהל ולהמשיך בעבודתי.אבל המנהל דרש ממני לעלות על הדלפק ולבצע את ה"בודי שוט" כאשר אני ישובה על גופו של הלקוח בעודו מחזיק את ידיי מתוך הדלפק. בעוד המנהל משך את ידיי, לקוח נוסף הרים אותי והניח אותי על גופו של הלקוח ששכב על הדלפק. משהתמהמהתי ולא התקרבתי לבטנו של הלקוח, דחף המנהל בחוזקה את ראשי מטה לבטנו של הלקוח עד ששפתיי הוצמדו לביטנו. הכול התרחש לעיניהם של שאר עובדי המשמרת ומספר לקוחות הבר. חלק מהלקוחות (לא פחות משלושה-ארבעה לקוחות) אף צילמו את הנעשה בטלפונים הניידים. בסיום העניין ותוך שאני מנסה לעצור את עצמי מלבכות מול שאר העובדים והלקוחות בבר, יצאתי למרפסת. ביציאתי מהבר ניגש אליי אותו לקוח שהשתתף ב"בודי שוט" וביקש לדעת את שמי על מנת למצוא את חשבוני בפייסבוק. במהלך השיחה עמו הייתו נבוכה מאוד והתאפקתי לא לפרוץ בבכי...."

בית הדין האזורי: מעשה עם "קונוטציה מינית מסוימת", לא הטרדה מינית

העובדת הגישה תביעה לבית הדין האזורי לעבודה בתל אביב, שפסק כי אירוע הבאדי שוט הוא מעשה בעל "קונוטציה מינית מסוימת", אך אין מדובר במעשה הנכנס להגדרת הטרדה מינית לפי החוק, ולשם כך בחן את הגדרות ההטרדה מינית: זה לא מעשה מגונה, משום שאין מדובר במעשה שנעשה לצורך גירוי, ביזוי או סיפוק מיני, תוך ניצול יחסי מרות כהגדרתו בחוק. המעשה לא נעשה לאחר הצעות חוזרות ונשנות; מדובר במעשה שנעשה בהסכמה, שלא כוון לכתחילה למערערת עצמה וש"נעשה לצורך יצירת אוירה קלילה וכיפית בבר.

הטרדה מינית פסקי דין

בית הדין האזורי הבהיר כי אין מדובר בניצול יחסי מרות, משום שהעובדת התפטרה לפני קיומו של האירוע, ולא מדובר במעשה שנעשה לשם גירוי, סיפוק או ביזוי מיני. לפיכך אף שמדובר באירוע מיני, אין הוא נופל לאחת מהגדרות החוק בעניין הטרדה מינית.

למה אירוע הבאדי שוט אינו הטרדה מינית לפי בית הדין האזורי?

כי העובדת הודיעה על התפטרותה לפני אירוע ההטרדה ולכן אין ניצול מרות, דהיינו העובדת לא חששה מפיטורים. כי באדי שוט הוא מעשה בעל קונוטציה מינית מסוימת, שנעשה בהסכמה "לצורך יצירת אווירה קלילה וכיפית בבר". בערעור נקבע אחרת.

האם ייתכן ניצול יחסי מרות באירוע שהתרחש אחרי שהעובדת ביקשה להתפטר?

לגבי קביעתו של בית הדין האזורי כי אין מדובר בניצול יחסי מרות כי העובדת ביקשה להתפטר עוד לפני האירוע, נקבע שהבחינה אם מתקיימים יחסי מרות אינה יכולה להצטמצם לשאלה האם מרחף מעל ראשה של מתלוננת חשש מפני פיטורים. הכרה בקיומם של פערי כוחות כוללת גם את החשש שמא בעל המרות ימנע מתשלום זכויות לאחר סיום יחסי העבודה, ימנע ממתן הטבות, המלצות וכד' וכן עלול לגרום להדרה ופגיעה בשם הטוב, וזאת גם במקרה שבו מערכת יחסי העבודה עומדת בפני סיום מסיבות שאינן קשורות לעניין ההטרדה מינית.

מתן אפשרות לשלילה קטגורית של יחסי מרות מרגע שבו נודע לצדדים כי יחסי העבודה עומדים להסתיים בטווח זמן קרוב, עלול להביא לניצול בוטה של יחסי המרות ובניגוד גמור לכוונת המחוקק.

הארצי: זו הטרדה מינית, כי היו הצעות מיניות, אין משמעות להסכמת העובדת

בית הדין הארצי קבע שיש להתייחס לסיטואציה שקדמה לאירוע הבאדי שוט ככזו שכללה "הצעות חוזרות ונשנות", ואין משמעות להסכמה או אי הסכמה של העובדת להצעות, בשל יחסי המרות בין הצדדים. בית הדין האזורי נתן משקל רב לכך שהעובדת שיתפה פעולה עם המנהל במהלך האירוע, אך לדעת בית הדין הארצי, את אלומת האור יש להפנות לפעולותיו של המנהל, ופחות לאופן שבו התייחסה לכך המלצרית. היו "הצעות חוזרות בעלות אופי מיני", הן בכך שהמנהל פנה למלצרית והציע מלכתחילה לקיים את הבאדי שוט, והן בכך שבמהלך האירוע פעל באופן אקטיבי לתפעולו של הבאדי שוט, ובכלל זאת, שפך מלח על בטנה, הרים את חולצתה, הזיז את ידיה על מנת לחשוף את בטנה ואחז בראשה לצורך מיקומה בתנוחה של רכינה לעבר בטנו של הלקוח.

די באירועים אלו, שאינם מתמצים רק בהצעות אלא כוללים מעשים אקטיביים, כדי לענות על יסוד החזרתיות, בבחינת קל וחומר.

נקבע שבאדי שוט זה מעשה מגונה ולא מעשה בעל קונוטציה מינית מסוימת

מעשה מגונה מורכב מיסוד עובדתי ויסוד נפשי. אשר ליסוד העובדתי: זהו מעשה הכולל אלמנט מיני גלוי, ושלפי אמות מידה אובייקטיביות של מתבונן מהצד, של האדם הממוצע, ייחשב לא הגון, לא מוסרי, לא צנוע, ובלבד שנעשה למטרה של גירוי, סיפוק או ביזוי מיני.

מעשה מגונה

מאפיין נוסף למבחן קיומו של מעשה מגונה הינו הערך המוגן, הניצב בבסיס העבירה, שלאורו יש לפרש את יסודותיה. במקרה זה מדובר בהגנה על זכויות יסוד של שלמות גופו, צנעת פרטיותו וכבודו של האדם.

אין מדובר אך ביצירת אווירה קלילה וכיפית בפאב, אלא בניצול העובדת תוך כדי ביזויה. הבחינה אם מתקיימים יחסי מרות אינה יכולה להצטמצם לשאלה האם מרחף מעל ראשה של מתלוננת חשש מפני פיטורים. כל עוד עובד או עובדת נמצאים במסגרת של יחסי עבודה, יש ליתן להם את מלוא ההגנה והמעטפת הנדרשת על מנת שיעבדו בסביבה בטוחה ומוגנת.

באשר ליסוד הנפשי, מדובר בשלוש מטרות חלופיות שדי בהשגת אחת מהן על מנת לקבוע שהתקיים היסוד הנפשי בעבירה.
image 13 מדובר בשאיפה סובייקטיבית הנושאת אופי מיני בלא שנדרשת התקיימותה של תוצאה, לפיכך אין הכרח להוכיח כי המטרה של "גירוי, סיפוק או ביזוי מיניים" התממשה בפועל.
image 13 בהתייחס לחלופה בדבר "ביזוי מיני" – מדובר במטרה השונה משתי אחיותיה הרעות, אלו מטרת הגירוי המיני ומטרת הסיפוק המיני. ששתי אלו האחרונות ממצות עצמן בגוף העושה, בעוד שמטרת הביזוי המיני יוצאת אל ביזויו של הקורבן גם אם אין במעשה כדי לגרום לריגוש מיני לעושה המעשה.

image 13 גם מעשה הנראה לכאורה תמים, עשוי לקיים את יסודות ההתנהגות האסורה אם ההקשר בו בוצע ומכלול נסיבות העניין שוללים את אופיו התמים.

image 13 בית הדין הארצי פסל את קביעת בית הדין האזורי כי מדובר במעשה בעל "קונוטציה מינית מסוימת". נקבע שלא יכולה להיות פרשנות אחרת שאירוע הבאדי שוט הוא מעשה בעל אופי מיני בוטה ביותר, ועל פי טיבו וטבעו הוא מעשה מגונה. אשר ליסוד הנפשי, על רקע היותו מעשה בעל מאפיינים מיניים מובהקים, גם אם לא הייתה כוונתו של המנהל לשם גירוי או סיפוק מיני, בעצם המעשה כשלעצמו יש ללמוד על הכוונה המינית הנדרשת להוכחת היסוד הנפשי. 

image 13 גם אם המנהל לא חפץ כמטרה העומדת לעצמה בביזוי המערערת הרי שלצורך גיבוש היסוד הנפשי די קיומה של מודעות בדרגת הסתברות גבוהה לאפשרות שמעשיו יביאו לביזוי כזה.

image 13 במעשיו של המנהל יש אלמנט של מיניות גלויה, כך שעל-פי אמות מידה אובייקטיביות של האדם הממוצע, יחשבו מעשיו ללא הגונים, לא מוסריים ולא צנועים.

image 13 הפסול המוסרי עולה באופן בולט ממעשי המנהל והוא ניצל את יחסי המרות שבינו לבין המערערת והפכה למושא מיני. בהתנהגותו זו, פגע המשיב בזכות האוטונומיה של המערערת על גופה, בפרטיותה ובצניעותה וזוהי הפגיעה שמפניה מבקש החוק לגונן בעבירת המעשה המגונה.

אין זה אירוע "ליצירת אוירה קלילה וכיפית בפאב", אלא ניצול העובדת, החפצתה וביזויה

אין מדובר אך ביצירת אווירה קלילה וכיפית בפאב, כקביעת בית הדין האזורי, אלא ניצולה של המערערת תוך כדי ביזויה. טיבו של המעשה צובע את התנהגות המשיב באור אחר ומקנה לה את אופייה המגונה. בניגוד לקביעת בית הדין האזורי ולפיה אירוע הבאדי שוט נועד אך "ליצירת אווירה קלילה וכיפית", מקובלת עלינו עמדת איגוד מרכזי הסיוע כי ניתן לראות בעצם מעשה הבאדי שוט כפרקטיקה פסולה של החפצת נשים, דהיינו מצב בו נוהגים בבני אנוש כבחפץ, כלי או אמצעי. הצגת אישה כחפץ ולא כבת אנוש, היינו כאובייקט ולא כסובייקט.

בית הדין הארצי על החפצת נשים

אין צורך להוסיף מדוע מעשה הבאדי שוט, הכולל פרקטיקה של החפצת נשים – הוא פסול, ובפרט כאשר נעשה במקום עבודה, אשר צריך להיות מקום מוגן ובטוח עבור העובדות בו ואף עבור המבלים במסגרתו. הדברים מקבלים משנה תוקף עת מדובר במקום עבודה שמשקאות אלכוהוליים הוא המוצר העיקרי הנמכר בו וכל שימוש חריג במשקאות בו לוקחים חלק עובדים, עובדות ואורחים הוא פרקטיקה שתוצאותיה עלולות לחשוף את העובדים בסביבת עבודה שכזו לסיכונים ופגיעות.

מה זו החפצה בהקשר של הטרדה מינית

ההחפצה ככלל נובעת מהצגת האישה כפאסיבית, הנענית תמיד למין על פי דרישה, וייחוס אופי מיני לעצם ההחפצה של נשים. הגברים הבאים לצפות בחשפנות לצורך גירוי מיני, עושים זאת לצרכיהם המיניים שלהם, הם מתייחסים לנשים במקום ככלי להשגת מטרה שהיא חיצונית לאותן נשים, כנטולות קיום ומשמעות אנושיים כשלעצמן. הם אינם רואים בהן מטרה בפני עצמה ואינם דואגים לטובתן ולאושרן.

הטרדה מינית

אין צורך להוסיף מדוע אם כך מעשה הבאדי שוט, הכולל פרקטיקה של החפצת נשים – הוא פסול, ובפרט כאשר נעשה במקום עבודה, אשר צריך להיות מקום מוגן ובטוח עבור העובדות בו ואף עבור המבלים במסגרתו. הדברים משנה תוקף עת מדובר במקום עבודה שמשקאות אלכוהוליים הוא המוצר העיקרי הנמכר בו וכל שימוש חריג במשקאות בו לוקחים חלק עובדים, עובדות ואורחים הוא פרקטיקה שתוצאותיה עלולות לחשוף את העובדים בסביבת עבודה שכזו לסיכונים ופגיעות.

האם אירוע הבאדי שוט עונה גם להגדרה "התייחסות מבזה ומשפילה הנוגעת למינו או למיניותו"?

הצדדים לא טענו בשאלה האם בעניינו מתקיימת החלופה הקבועה בסעיף 3(א)(5) לחוק – "התייחסות משפילה או מבזה המופנית לאדם ביחס למינו או למיניותו". מעצם טיבו וטבעו של מעשה הבאדי שוט כלולה בו באופן אינהרנטי התייחסות מבזה או משפילה המופנית לאדם ביחס למינו, וזאת בשל ההחפצה והשימוש, באופן שאינו הגון אינו מוסרי ואינו צנוע. אם כך סוג זה של התייחסות למערערת כוללת גם התייחסות מבזה העולה כדי הטרדה מינית.

30,000 שקל סכום הפיצוי על ההטרדה המינית, מהם השיקולים?

בית הדין פסק כי על המנהל לשלם לתובעת פיצוי בגין נזק לא ממוני בסך של 30,000 ₪. השיקולים שהובאו בחשבון בקביעת סכום פיצוי זה: מצד אחד שמדובר בהטרדה מינית בוטה אשר נעשתה תוך ניצול יחסי מרות שהיו בין הצדדים; שנפגעה זכותה של המערערת לעבודה בסביבה מוגנת וזכותה לכבוד ופרטיות. ומצד שני נלקחה בחשבון העובדה שמדובר במסכת אירועים בודדת, אשר נעשתה, כפי שנראה בהמשך הדברים, על רקע זה שהחברה לא מילאה את חובותיה שלה בכל הנוגע למניעת הטרדה מינית בהתאם לחוק והתקנות, והיא שלא יצרה סביבת עבודה מוגנת ובטוחה, כך שחלק לא מבוטל מהאחריות לכך שהדברים אירעו מוטל לפתחה של החברה. בית הדין לקח בחשבון גם את נסיבותיו האישיות של המנהל, שהוא בחור צעיר בתחילת חייו אשר כתוצאה ממסכת הדברים הסתיימה לבסוף העסקתו בחברה.