שתיית אלכוהול מגופה של מלצרית (באדי שוט) – הטרדה מינית

בית הדין האזורי: מעשה עם "קונוטציה מינית מסוימת", לא הטרדה מינית

העובדת הגישה תביעה לבית הדין האזורי לעבודה בתל אביב, שפסק כי אירוע הבאדי שוט הוא מעשה בעל "קונוטציה מינית מסוימת", אך אין מדובר במעשה הנכנס להגדרת הטרדה מינית לפי החוק, ולשם כך בחן את הגדרות ההטרדה מינית: זה לא מעשה מגונה, משום שאין מדובר במעשה שנעשה לצורך גירוי, ביזוי או סיפוק מיני, תוך ניצול יחסי מרות כהגדרתו בחוק. המעשה לא נעשה לאחר הצעות חוזרות ונשנות; מדובר במעשה שנעשה בהסכמה, שלא כוון לכתחילה למערערת עצמה וש"נעשה לצורך יצירת אוירה קלילה וכיפית בבר.

בית הדין האזורי הבהיר כי אין מדובר בניצול יחסי מרות, משום שהעובדת התפטרה לפני קיומו של האירוע, ולא מדובר במעשה שנעשה לשם גירוי, סיפוק או ביזוי מיני. לפיכך אף שמדובר באירוע מיני, אין הוא נופל לאחת מהגדרות החוק בעניין הטרדה מינית.

למה אירוע הבאדי שוט אינו הטרדה מינית לפי בית הדין האזורי?

כי העובדת הודיעה על התפטרותה לפני אירוע ההטרדה ולכן אין ניצול מרות, דהיינו העובדת לא חששה מפיטורים. כי באדי שוט הוא מעשה בעל קונוטציה מינית מסוימת, שנעשה בהסכמה "לצורך יצירת אווירה קלילה וכיפית בבר". בערעור נקבע אחרת.

האם ייתכן ניצול יחסי מרות באירוע שהתרחש אחרי שהעובדת ביקשה להתפטר?

לגבי קביעתו של בית הדין האזורי כי אין מדובר בניצול יחסי מרות כי העובדת ביקשה להתפטר עוד לפני האירוע, נקבע שהבחינה אם מתקיימים יחסי מרות אינה יכולה להצטמצם לשאלה האם מרחף מעל ראשה של מתלוננת חשש מפני פיטורים. הכרה בקיומם של פערי כוחות כוללת גם את החשש שמא בעל המרות ימנע מתשלום זכויות לאחר סיום יחסי העבודה, ימנע ממתן הטבות, המלצות וכד' וכן עלול לגרום להדרה ופגיעה בשם הטוב, וזאת גם במקרה שבו מערכת יחסי העבודה עומדת בפני סיום מסיבות שאינן קשורות לעניין ההטרדה מינית.

מתן אפשרות לשלילה קטגורית של יחסי מרות מרגע שבו נודע לצדדים כי יחסי העבודה עומדים להסתיים בטווח זמן קרוב, עלול להביא לניצול בוטה של יחסי המרות ובניגוד גמור לכוונת המחוקק.

הארצי: זו הטרדה מינית, כי היו הצעות מיניות, אין משמעות להסכמת העובדת

בית הדין הארצי קבע שיש להתייחס לסיטואציה שקדמה לאירוע הבאדי שוט ככזו שכללה "הצעות חוזרות ונשנות", ואין משמעות להסכמה או אי הסכמה של העובדת להצעות, בשל יחסי המרות בין הצדדים. בית הדין האזורי נתן משקל רב לכך שהעובדת שיתפה פעולה עם המנהל במהלך האירוע, אך לדעת בית הדין הארצי, את אלומת האור יש להפנות לפעולותיו של המנהל, ופחות לאופן שבו התייחסה לכך המלצרית. היו "הצעות חוזרות בעלות אופי מיני", הן בכך שהמנהל פנה למלצרית והציע מלכתחילה לקיים את הבאדי שוט, והן בכך שבמהלך האירוע פעל באופן אקטיבי לתפעולו של הבאדי שוט, ובכלל זאת, שפך מלח על בטנה, הרים את חולצתה, הזיז את ידיה על מנת לחשוף את בטנה ואחז בראשה לצורך מיקומה בתנוחה של רכינה לעבר בטנו של הלקוח.

די באירועים אלו, שאינם מתמצים רק בהצעות אלא כוללים מעשים אקטיביים, כדי לענות על יסוד החזרתיות, בבחינת קל וחומר.

נקבע שבאדי שוט זה מעשה מגונה ולא מעשה בעל קונוטציה מינית מסוימת

מעשה מגונה מורכב מיסוד עובדתי ויסוד נפשי. אשר ליסוד העובדתי: זהו מעשה הכולל אלמנט מיני גלוי, ושלפי אמות מידה אובייקטיביות של מתבונן מהצד, של האדם הממוצע, ייחשב לא הגון, לא מוסרי, לא צנוע, ובלבד שנעשה למטרה של גירוי, סיפוק או ביזוי מיני.

מאפיין נוסף למבחן קיומו של מעשה מגונה הינו הערך המוגן, הניצב בבסיס העבירה, שלאורו יש לפרש את יסודותיה. במקרה זה מדובר בהגנה על זכויות יסוד של שלמות גופו, צנעת פרטיותו וכבודו של האדם.

אין מדובר אך ביצירת אווירה קלילה וכיפית בפאב, אלא בניצול העובדת תוך כדי ביזויה. הבחינה אם מתקיימים יחסי מרות אינה יכולה להצטמצם לשאלה האם מרחף מעל ראשה של מתלוננת חשש מפני פיטורים. כל עוד עובד או עובדת נמצאים במסגרת של יחסי עבודה, יש ליתן להם את מלוא ההגנה והמעטפת הנדרשת על מנת שיעבדו בסביבה בטוחה ומוגנת.

באשר ליסוד הנפשי, מדובר בשלוש מטרות חלופיות שדי בהשגת אחת מהן על מנת לקבוע שהתקיים היסוד הנפשי בעבירה.
מדובר בשאיפה סובייקטיבית הנושאת אופי מיני בלא שנדרשת התקיימותה של תוצאה, לפיכך אין הכרח להוכיח כי המטרה של "גירוי, סיפוק או ביזוי מיניים" התממשה בפועל.
בהתייחס לחלופה בדבר "ביזוי מיני" – מדובר במטרה השונה משתי אחיותיה הרעות, אלו מטרת הגירוי המיני ומטרת הסיפוק המיני. ששתי אלו האחרונות ממצות עצמן בגוף העושה, בעוד שמטרת הביזוי המיני יוצאת אל ביזויו של הקורבן גם אם אין במעשה כדי לגרום לריגוש מיני לעושה המעשה.

גם מעשה הנראה לכאורה תמים, עשוי לקיים את יסודות ההתנהגות האסורה אם ההקשר בו בוצע ומכלול נסיבות העניין שוללים את אופיו התמים.

בית הדין הארצי פסל את קביעת בית הדין האזורי כי מדובר במעשה בעל "קונוטציה מינית מסוימת". נקבע שלא יכולה להיות פרשנות אחרת שאירוע הבאדי שוט הוא מעשה בעל אופי מיני בוטה ביותר, ועל פי טיבו וטבעו הוא מעשה מגונה. אשר ליסוד הנפשי, על רקע היותו מעשה בעל מאפיינים מיניים מובהקים, גם אם לא הייתה כוונתו של המנהל לשם גירוי או סיפוק מיני, בעצם המעשה כשלעצמו יש ללמוד על הכוונה המינית הנדרשת להוכחת היסוד הנפשי. 

גם אם המנהל לא חפץ כמטרה העומדת לעצמה בביזוי המערערת הרי שלצורך גיבוש היסוד הנפשי די קיומה של מודעות בדרגת הסתברות גבוהה לאפשרות שמעשיו יביאו לביזוי כזה.

במעשיו של המנהל יש אלמנט של מיניות גלויה, כך שעל-פי אמות מידה אובייקטיביות של האדם הממוצע, יחשבו מעשיו ללא הגונים, לא מוסריים ולא צנועים.

הפסול המוסרי עולה באופן בולט ממעשי המנהל והוא ניצל את יחסי המרות שבינו לבין המערערת והפכה למושא מיני. בהתנהגותו זו, פגע המשיב בזכות האוטונומיה של המערערת על גופה, בפרטיותה ובצניעותה וזוהי הפגיעה שמפניה מבקש החוק לגונן בעבירת המעשה המגונה.

אין זה אירוע "ליצירת אוירה קלילה וכיפית בפאב", אלא ניצול העובדת, החפצתה וביזויה

אין מדובר אך ביצירת אווירה קלילה וכיפית בפאב, כקביעת בית הדין האזורי, אלא ניצולה של המערערת תוך כדי ביזויה. טיבו של המעשה צובע את התנהגות המשיב באור אחר ומקנה לה את אופייה המגונה. בניגוד לקביעת בית הדין האזורי ולפיה אירוע הבאדי שוט נועד אך "ליצירת אווירה קלילה וכיפית", מקובלת עלינו עמדת איגוד מרכזי הסיוע כי ניתן לראות בעצם מעשה הבאדי שוט כפרקטיקה פסולה של החפצת נשים, דהיינו מצב בו נוהגים בבני אנוש כבחפץ, כלי או אמצעי. הצגת אישה כחפץ ולא כבת אנוש, היינו כאובייקט ולא כסובייקט.

בית הדין הארצי על החפצת נשים

אין צורך להוסיף מדוע מעשה הבאדי שוט, הכולל פרקטיקה של החפצת נשים – הוא פסול, ובפרט כאשר נעשה במקום עבודה, אשר צריך להיות מקום מוגן ובטוח עבור העובדות בו ואף עבור המבלים במסגרתו. הדברים מקבלים משנה תוקף עת מדובר במקום עבודה שמשקאות אלכוהוליים הוא המוצר העיקרי הנמכר בו וכל שימוש חריג במשקאות בו לוקחים חלק עובדים, עובדות ואורחים הוא פרקטיקה שתוצאותיה עלולות לחשוף את העובדים בסביבת עבודה שכזו לסיכונים ופגיעות.

מה זו החפצה בהקשר של הטרדה מינית

ההחפצה ככלל נובעת מהצגת האישה כפאסיבית, הנענית תמיד למין על פי דרישה, וייחוס אופי מיני לעצם ההחפצה של נשים. הגברים הבאים לצפות בחשפנות לצורך גירוי מיני, עושים זאת לצרכיהם המיניים שלהם, הם מתייחסים לנשים במקום ככלי להשגת מטרה שהיא חיצונית לאותן נשים, כנטולות קיום ומשמעות אנושיים כשלעצמן. הם אינם רואים בהן מטרה בפני עצמה ואינם דואגים לטובתן ולאושרן.

אין צורך להוסיף מדוע אם כך מעשה הבאדי שוט, הכולל פרקטיקה של החפצת נשים – הוא פסול, ובפרט כאשר נעשה במקום עבודה, אשר צריך להיות מקום מוגן ובטוח עבור העובדות בו ואף עבור המבלים במסגרתו. הדברים משנה תוקף עת מדובר במקום עבודה שמשקאות אלכוהוליים הוא המוצר העיקרי הנמכר בו וכל שימוש חריג במשקאות בו לוקחים חלק עובדים, עובדות ואורחים הוא פרקטיקה שתוצאותיה עלולות לחשוף את העובדים בסביבת עבודה שכזו לסיכונים ופגיעות.

האם אירוע הבאדי שוט עונה גם להגדרה "התייחסות מבזה ומשפילה הנוגעת למינו או למיניותו"?

הצדדים לא טענו בשאלה האם בעניינו מתקיימת החלופה הקבועה בסעיף 3(א)(5) לחוק – "התייחסות משפילה או מבזה המופנית לאדם ביחס למינו או למיניותו". מעצם טיבו וטבעו של מעשה הבאדי שוט כלולה בו באופן אינהרנטי התייחסות מבזה או משפילה המופנית לאדם ביחס למינו, וזאת בשל ההחפצה והשימוש, באופן שאינו הגון אינו מוסרי ואינו צנוע. אם כך סוג זה של התייחסות למערערת כוללת גם התייחסות מבזה העולה כדי הטרדה מינית.

30,000 שקל סכום הפיצוי על ההטרדה המינית, מהם השיקולים?

בית הדין פסק כי על המנהל לשלם לתובעת פיצוי בגין נזק לא ממוני בסך של 30,000 ₪. השיקולים שהובאו בחשבון בקביעת סכום פיצוי זה:
←מצד אחד שמדובר בהטרדה מינית בוטה אשר נעשתה תוך ניצול יחסי מרות שהיו בין הצדדים; 

←שנפגעה זכותה של המערערת לעבודה בסביבה מוגנת וזכותה לכבוד ופרטיות. 

←ומצד שני נלקחה בחשבון העובדה שמדובר במסכת אירועים בודדת, אשר נעשתה על רקע זה שהחברה לא מילאה את חובותיה בכל הנוגע למניעת הטרדה מינית בהתאם לחוק והתקנות

← ושהחברה לא יצרה סביבת עבודה מוגנת ובטוחה, כך שחלק לא מבוטל מהאחריות לכך שהדברים אירעו מוטל לפתחה של החברה. 

← בית הדין לקח בחשבון גם את נסיבותיו האישיות של המנהל, שהוא בחור צעיר בתחילת חייו אשר כתוצאה ממסכת הדברים הסתיימה לבסוף. העסקתו בחברה.