יותר מ-25 שנות ניסיון בדיני עבודה, הטרדה מינית בעבודה, אפליה.

תפקיד בית הדין בהנחלת נורמות למניעת הטרדה מינית

עו"ד אפליה בעבודה
הרצאתה של הנישאה וירט לבנה על פסק הדין המנחה בעניין ניצול מרות. כובד המשקל הועבר אל בעל המרות והופחת ממשקלה של ההסכמה כביכול של אותה עובדת.

בכנס שאירגנתי במסגרת תפקידי כמנהלת הקליניקה לזכויות נשים בעבודה בפקולטה למשפטים באוניברסיטה העברית בירושלים, הזמנתי את נשיאת בית הדין הארצי לעבודה ורדה וירט לבנה לשאת דברים. כותרתו של הכנס היתה: "הטרדה מינית בעבודה – מבט מהשטח". העיתוי היה מצוין. היה זה סוף חודש מרס 2008, מספר ימים לאחר פרסום פסק הדין התקדימי שיחסים בין ממונה לכפופה חזקה עליהם שהם ניצול יחסי מרות.  בכנס הגיבה הנשיאה לבנה לביקורת על פסק הדין.

באותו פסק דין נקבע כי מערכת יחסים של בעל מרות עם מי שכפופה לו, המבוססת על קיום יחסי מין מזדמנים בחדר צדדי ומוסתר במקום העבודה, מדיפה ריח חריף של ניצול יחסי מרות, כלומר הטרדה מינית.
גם אם התנהגותו של הממונה אינה עולה כדי "הטרדה מינית", קרי, הוא אינו מנצל את מעמדו, ומערכת יחסיו עם העובדת הכפופה לו מבוססת על הסכמה מלאה וחופשית של העובדת, בלא שיש למעמדו של הממונה השפעה כלשהי – עדיין, יש להטיל על התנהגותו של הממונה הגבלות מפורשות, מעצם היותו במעמד בכיר של ממונה בארגון.

דברי הנשיאה ורדה וירט לבנה בהתייחסותה לפסק הדין בעניין ניצול יחסי מרות
השופטת התמקדה בדבריה בתפקיד בית הדין בהחלת נורמות חברתיות, תוך התייחסות לפסק הדין הטרי, והנה הם לפניכם. את הדברים רשמה סטודנטית בקליניקה.

אנו לא נדון רק בפסק הדין האחרון שניתן, אלא אתייחס אליו בהקשר של החלת הנורמות החברתיות ובהקשר של תפקיד השופטים. לפני שנחקק החוק להטרדה מינית, דנתי בתביעה יחידה של עובדת שטענה להטרדה מינית על ידי הממונה שהיה הבעלים של העסק לפי חוק שוויון הזדמנויות בעבודה. הבנתי כמה קשה לתבוע. הבנתי כמה קשה נטל ההוכחה, לכן קבעתי שיש להקל בהבאת עדים ולאפשר הבאת חברה כעדה ואפילו מטפל נפשי. פסקתי סכום גדול של 100,000 שקל. לאחר מכן יצא לאור החוק. 
לאחר החוק, היה חשש גדול של המעבידים שהם ייתקלו בתביעות סרק בשל החוק. הייתי אז שופטת בבית הדין האזורי בתל אביב. בית הדין האזורי האזורי בתל אביב הוא בית דין גדול ולכן יכול לשמש מדד להיקף התביעות. התרשמתי שאין הרבה תיקים (היה רק תיק אחד במשך 6 שנים). ברור כי היו תביעות נוספות בבתי דין אחרים לעבודה, אבל ניכר שלא היתה הצפה. 
ביהמ"ש העליון, במסגרת הליכים של ערעורי משמעת טיפל במרבית המקרים, אולם ההליכים הללו עוסקים רק במקומות עבודה מסוימים ולא עוסקים במקומות עבודה קטנים ופרטיים. כל זה כמובן מההיבט האזרחי. מה קרה בבתי הדין לעבודה? 

ברור כי התופעה של הטרדה מינית היתה קיימת, אולם לא היו תביעות סרק. יתכן שגם בשל החשש של עובדות למקום עבודתן לא היו תביעות רבות. החשש הזה למקום העבודה עולה גם אצל חושפי שחיתויות: בפסק הדין הנוגע לעיריית ירושלים (קדוש וברדה) לדוגמא, היה ברור כי היתה שם הטרדה מינית. במקרה זה בלט מאוד הניכור החברתי. מסיבה זו בין היתר, נשים לא רצות להגיש תביעות. 

אני מסכימה כי המנגנון שנקבע בחוק מבחינת הערך החינוכי הוא טוב: החובה להתקין תקנות, לפרסם, למנות אחראי במקום העבודה וכו. כל זה מגביר את המודעות. ואכן אני מסכימה עם הד"ר אורית קמיר שהמודעות גברה. אני סבורה כי כל המנגנון הזה לא ישים במקומות עבודה קטנים, בהם הכל נותר כמו שהיה. 

תפקיד בית המשפט: לקבוע נורמות חברתיות

לכן, תפקיד בית המשפט הוא לקבוע נורמות חברתיות דרך בתי הדין ובתי המשפט. בעניין הזה אין חידוש. תפקיד בית הדין הארצי לעבודה זה להחיל נורמות במקומות העבודה. בקביעת הנורמות החברתיות יש גם ערכים מוסריים ואין פסול להכניס לתוך הנורמות ערכים מוסריים. 

השופט זמיר, בפסק הדין זוהר בן אשר, הציג בצורה מעמיקה את הבעייתיות בהגדרת הטרדה מינית. מאוד קשה להגדיר הטרדה מינית ולשים את הגבול. זמיר קובע כי רוב הנפגעות הן נשים וכמעט לא מוגשות תביעות. לעיתים קרובות ההטרדה מתרחשת בין בעל המרות לכפוף לו. לכן זמיר סבור: שהמבחן האובייקטיבי מתבסס כרגיל על האדם הסביר. האדם הסביר מתבקש להשיב על שתי שאלות: (1) האם ההתנהגות הגיעה לכדי הטרדה מינית או שמא אינה חורגת מהתנהגות תקינה. (2) האם היתה התנגדות. 
השאלה מיהו האדם הסביר שנויה במחלוקת גם בארה"ב. האם האדם הסביר הוא גבר או אישה. האדם הסביר הוא מושג נורמטיבי המגלם את הסטנדרט הראוי על פי בית המשפט. הוא מגלם את ההתנהגות לאור הערכים המנחים את החברה. 

ערכים של מוסר בעולם המשפט

בפרשת ניר גלילי דובר עותרת שטענה שהיא עברה הטרדה מינית. היה רומן בהסכמה. לאחר שהיא התלוננה שהוא עבר את הגבול, לא העמידו אותו לדין פלילי כי היא סירבה להעיד. כאשר רצו לקדמו לדרגה של אלוף היא עתרה. השופטת שטרסברג-כהן קובעת מהם ערכים של מוסר ואיך מכניסים אותם לעולם המשפט: השיקולים שאותם יש לשקול לשם קבלת ההחלטה כוללים את החשיבות של טוהר המידות בצה"ל, ואת הצורך לבער את התופעה של הטרדה מינית בצה"ל,. במסגרת יחסי מרות בין מפקדת לפקודה. פרק הזמן שחלף אין בו כדי לרפא את הפגם המוסרי שדבק במשיב..הפסיקה והחקיקה מגנה את ההטרדה המינית, קידומו יחטיא את המסר הראוי לצה"ל ומפקדיו, לחייליו ולציבור בכלל". 

החזקים והחזקות ייהנו מההפקר

ייתכן שתוך כדי ההחלה של הנורמה, החזקים (החזקות) ייהנו מההפקר. משפט העבודה, להבדיל מהמשפט האזרחי הרגיל, ידוע בהוראותיו הקונגטיות. גם אם הסכמים נחתמו מרצון חופשי. נקודת המוצא היא שהעובד הוא חלש. נקודת מבט זו מתבטאת בחוקי המגן, בחוקי שוויון וכו'. לדוגמא: בחוק שכר שווה – נקודת המוצא היא שאישה אינה יכולה לנהל משא ומתן כמו גבר. כמובן שאין זה אומר שאין נשים שהן חזקות. יחסי עובד ומעביד – למרות הסכמה הברורה של העובד להיות עצמאי, אם יש סממנים של יחסי עבודה, אנו נקבע כי מדובר בעובד שכיר. משפט העבודה, מעצם טבעו, מתערב בהסכמת הצדדים, כאשר הוא רוצה להחיל נורמות ולחזק אנשים חלשים. 
ייתכן כי תוך כדי ההחלה של הנורמה, החזקים ייהנו מההפקר. לכן לכל אורך השנים, מאז חקיקת החוק להטרדה מינית, בתי הדין היו אמונים על טיפול בהטרדה מינית. אולם עד היום לא היו כמעט פסיקות כאלו פרט לערעורי משמעת. בתום 10 שנים מחקיקת החוק יצא פסק דין בשבוע שעבר. יש עוד שני תיקים עקרוניים תלויים ועומדים.

ומה קרה בפסק הדין בעניין החזקה שקשר בהסכמה הוא ניצול יחסי מרות?

 מה קרה בפסק הדין האחרון? (הכוונה לפסק הדין בעניין החזקה כי קשר בהסכמה בין ממונה לכפוף לו מהווה ניצול יחסי מרות)
לכאורה ניתן היה לדון בו כתיק עובדתי ספציפי בלי להתערב בקביעות העובדתיות של בית הדין האזורי. עם זאת זה היה מפספס את המטרה החשובה של מילוי החוק להטרדה מינית בנורמות חברתיות ובמיוחד בתחום של יחסי מרות שאין עליו כמעט פסיקה.
נקבעו בפסק הדין שתי נורמות:
←האחת, דרך בחינת הראיות בתביעה של הטרדה מינית: מה העובדת צריכה להוכיח ואיך בית המשפט מתייחס לבחינה הראייתית.
←השנייה – כללים ברורים כאשר מדובר ביחסי מרות. כובד המשקל הועבר אל בעל המרות והופחת ממשקלה של ההסכמה כביכול של אותה עובדת. 

הקשיים הראייתיים בהוכחת ניצול מרות

נתחיל מהנורמה ראשונה: היה חשוב להציף את הקשיים הראייתיים. נטל ההוכחה קל יותר והוא עובר לכתפיו של בעל המרות שאמור להפריך את החזקה. בית הדין האזורי במקרה הזה התייחס לנטל ההוכחה הפוך: שהעובדת היתה צריכה להביא את העובדים שיעידו. ואולי בכלל המעסיק החזק היה צריך לעשות זאת?

עדות האחות – התובעת צלצלה לאחותה לבכות. בית הדין האזורי קבע כי עדות זו היא עדות שמיעה. אולם במקרים של הטרדה מינית פעמים רבות זו העדות המשמעותית.

בנוסף, בית הדין האזורי לא נתן אפשרות להביא את המטפל של האישה להעיד על מצבה. חשוב להדגיש כי היה ידוע שהמתלוננת היתה במצב קשה. הנשיא סטיב אדלר סבר כי אין מקום להתערב בקביעות האזרחיות של בית הדין האזורי. 

הנורמה השנייה: מערכת היחסים האפשרית בין בעל המרות לכפיפה

השאלה היא האם אין מקום להציב כללים ברורים שימנעו מלכתחילה דיונים מעין אלו. זו אותה סיטואציה של מפקד-פקוד, מרצה-סטודנט. ברור הוא, שכאשר קובעים נורמה חברתית שאמורה להגן על החלש, יתכן כי היא תחול לעיתים על מצבים בהן אין חולשה – אולם אין מנוס מכך. 

ההצגה לפיה העובדת היתה חזקה, לא מדויקת. העובדת היתה במצב נפשי קשה ולא היתה על כך מחלוקת. עם זאת בית הדין האזורי לא קבע בשום משפט שהיא היתה המפתה – אלא שהיא רק יזמה את השיחה בחוף הים. הנתבע אמר כי הוא לא רצה לקיים איתה מערכת יחסים, אלא הוא רק רצה יחסי מין מזדמנים. הוא טען כי הוא היה חלש והתפתה. 

הקלה בנטל הראיה

בקביעת נורמות לעיתים אין סימפטיה. יתכן שהתנהגות עובדת יכולה להוות שיקול לגובה הפיצוי. אולם הנורמה היא מעל הסימפטיה. הנורמה באה לטפל בתופעה שאותה החוק בא למנוע. חשוב לשים לב, שבית הדין נזהר לאורך קביעת הנורמה מלקבוע שמדובר בחזקה חלוטה שאינה ניתנת לסתירה.

המנהל יכול לסתור את החזקה על ידי דיווח, הפרדת יחסי המרות, או אם לא ניתן לדווח ניתן להראות רצון אמיתי של השניים לאותה מערכת יחסים.

כאשר מדובר בהטרדה מינית מסוג יחסי מרות הטענה הנפוצה – העובדת הסכימה, היתה לבושה באופן פרובוקטיבי. לא ניתן לקבל טענות הגנה כאלו כי אז נרוקן את החוק מתוכנו. 

לא הפעלת כוח, אבל האם רצון אמיתי?

בדרך כלל הרי אין מדובר בהפעלת כוח פיזי. השאלה שצריכה להישאל היא האם הרצון היה אמיתי. האם בהנחה שבעל המרות לא היה בעל מרות אלא כסתם האדם, האם היא היתה עדיין מסכימה?

לכן צריך למצוא את האיזון הרצוי בין ההגנה על העובדות שלא יכולות לומר "לא" לבין השאלה האם מותר להתערב בצורה פטרנליסטית ברצונן של נשים.

לדעתי, רק כאשר תינתן התחושה לאותן הנשים שיש גיבוי מערכתי, רק אז הן יידעו כי מותר להן לומר לא. זה גם מה שאמרה השופטת שטרסברג כהן בעניין גלילי. 

לבעל המרות חובת זהירות כפולה ומכופלת

עבירה משמעתית היא משמעותית במקומות כמו המדינה אבל לא במקומות קטנים. החידוש בפסק הדין שהיה צריך להיות ברור ומובן מאליו שלבעל המרות יש חובת זהירות כפולה ומכופלת, גם כלפי העובדות הכפופות אפילו נדמה לו שהן מנסות לפתות אותו.

לקביעת הנורמה הזו יש תמרור אזהרה – קרי החוק. המנהל לא סיפר על יחסי המין אלא רק בתביעה בבית הדין האזורי. השאלה שיש לשאול היא היכן נציב את התמרור – התשובה היא בחוק.

התופעה הקשה ביותר כיום היא הניצול של בעלי הכוח. כאשר אנו בשדה הזה התמרור צריך להיות גדול וברור.